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La medesima Corte di Cassazione, infatti, più di una volta, ha chiarito che, se è vero che “agli scopi della ma quel minimo che ci si deve aspettare da chi esegue il lavoro medico” (Cassazione penale, 17.02.1981 e in Giustizia penale, 1982, III, p. 634), dinanzi allo sbaglio del medico specializzato, invece, occorre una condotta più severa, poiché, in questi casi, “non si chiede al medico soltanto quel livello minimo di conoscenze e capacità sopra citate, ma quella competenza e quella specifica capacità ed esperienza proprie di chi ha ottenuto un titolo professionale” (Cassazione Penale, 11.03.1983 e in Giustizia Penale, 1984, II, p. 227).

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Ed, infatti, le conoscenze generiche e basilari proprie di un medico specializzato nel connesso settore sono e devono per forza essere differenti e più vaste rispetto alle conoscenze basilari proprie di un medico di base. In questi casi, quindi, “la responsabilità è rinvenibile nell essere ingiustificabile” e, ossia, nella mancanza della fondamentale conoscenza e competenza pratica da parte del medico.

Ma la “rigidezza” del principio della presumibilità non è scappata alla giurisprudenza, che mentre in alcune ipotesi, e sono la maggior parte, si rifà ad una stima ampia dell azione del medico, in altre non tentenna a placarla utilizzando senz altro il principio del c. d. pericolo ammesso.

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La tesi del pericolo ammesso prevede che abbia agito un equilibrio di interessi opposti. Da una parte v è il bisogno di dare idonea protezione a beni giuridici specifici, (salute, benessere fisico ecc.), dall altra quella di permettere l esecuzione di azioni utili alla collettività.

A questo proposito, è stato ben chiarito in teoria che la tesi del pericolo ammesso e della funzione idonea a livello sociale parrebbe essere volta a placare la rigidezza di un attuazione globale dei parametri di cui all art. 43 codice penale e, quindi, non è immune da rimproveri, in quanto implicherebbe una deroga, a beneficio della funzione medica, alla normativa generale dell accusa dell evento per colpa.

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“Il beneficio della tesi del pericolo è palese, giacché porta a non ammettere che anche chi conduca a velocità limitata e con la massima attenzione un auto, non abbia l opportunità di aspettarsi l investimento di un pedone che gli si butti sotto le ruote.

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Ora, se per la colpa fossero sufficienti la rappresentatività e l evitabilità dell esito finale, poiché, nell esempio indicato, tutte e due sarebbero presenti, non si potrebbe confutare la responsabilità di natura colposa per il sinistro che, nei termini suddetti, si verificasse.

Per le azioni che implicano rischi più palesi, si parla nella teoria tedesca di “pericolo ammesso”, e si configura il principio della responsabilità con l asserzione che può produrre colpa solo quell azione la cui esecuzione oltrepassi i margini dell idoneità sociale.

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