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La medesima Corte di Cassazione, infatti, più di una volta, ha chiarito che, se è vero che “agli scopi della ma quel minimo che ci si deve aspettare da chi esegue il lavoro medico” (Cassazione penale, 17.02.1981 e in Giustizia penale, 1982, III, p. 634), dinanzi allo sbaglio del medico specializzato, invece, occorre una condotta più severa, poiché, in questi casi, “non si chiede al medico soltanto quel livello minimo di conoscenze e capacità sopra citate, ma quella competenza e quella specifica capacità ed esperienza proprie di chi ha ottenuto un titolo professionale” (Cassazione Penale, 11.03.1983 e in Giustizia Penale, 1984, II, p. 227).

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Lo sforzo di completare in tal modo la tesi della rappresentabilità, intesa come parametro generico della colpa, lascia incerti non essendo affatto chiariti i limiti del pericolo ammesso. Parimenti si è anche detto che la fattispecie di azioni rischiose consentite non è un anomalia con cui verrebbe detratta alla norma della presumibilità la regolamentazione di funzioni adatte allo sviluppo sociale: la prevedibilità di una lesione è, infatti, presente nelle più varie azioni.

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Il centro del problema concerne l eventualità di accettare anche a livello penale, nell accusa soggettiva del delitto, la mera colpa grave per le complicazioni pratiche che mostrano specifica complessità.

Ma la querelle sulla responsabilità di tipo penale del medico, da tempo basata proprio sulla eventuale o meno importanza della norma dell art. 2236 codice civile anche a livello penale, non pare peraltro oggi in alcuna maniera accettabile, perché in diritto penale, il livello della colpa è indicato dall art. 133 codice penale soltanto come parametro per la definizione della pena o secondo quanto indicato dall art. 61, numero 3, codice penale come condizione aggravante e mai per definire la stessa esistenza del fattore mentale del delitto, sicché il minor livello della colpa non può avere in nessun caso valore discriminante.

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Da un esame del sistema penale è quindi evidente che non c è ragione di accogliere una deroga alla normativa della responsabilità a titolo colposo per l azione medica né sembra fattibile accettare una successione della colpa nella normativa del fattore psicologico del delitto.

Del resto l attuazione ampia dell art. 2236 codice civile, motivata da molti in base a una presupposta unità del sistema giuridico, incappa anche nel fatto che il citato art. 2336 codice civile “non può avere alcun esito di limitazione del regolamento del fattore mentale del delitto”, neanche in forza di una attuazione conforme o estensiva, perché, per giurisprudenza valida della Corte Suprema “la sua attuabilità non può aver luogo né con lettura analogica, perché proibita per la natura non comune della norma in merito ai criteri in vigore in materia, né per lettura estensiva, data la compiutezza e l unità della legge penale del dolo e della colpa”.

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RESPONSABILITA DI TIPO PENALE DELLE PERSONE GIURIDICHE: anche se l art. 27 della Costituzione indica che la responsabilità di tipo penale è soggettiva, con il D.Lgs. 231/2001, il Legislatore ha immesso per la prima volta nel nostro sistema giuridico la responsabilità di natura amministrativa/penale dei soggetti giuridici per i delitti compiuti dalle persone che lavorano nell ambiente dei medesimi.

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La Responsabilità di tipo Penale: La difficoltà che contraddistingue l azione medico-sanitaria mostra una serie di oneri e di vincoli, a questa connessi, la cui violazione può essere fonte di effetti per lo specialista a livello penale.

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La colpa, in merito alla cosiddetta - concezione psicologica - , inerisce la relazione psicologica tra artefice dell atto criminoso e atto stesso; in base ad un altro orientamento, ovvero per la - concezione normativa - , essa deve evidenziarsi nella relazione di conflitto tra intenzione della persona agente e intenzione della società, immanente nella normativa trasgredita.

In merito a ciò, i requisiti della colpa sono l intenzione e la consapevolezza dell agente, che devono considerarsi non solo come reali ma pure potenziali: questa differenza combacia, in realtà, con la distinzione che intercorre tra dolo e colpa.

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