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Il centro del problema concerne l eventualità di accettare anche a livello penale, nell accusa soggettiva del delitto, la mera colpa grave per le complicazioni pratiche che mostrano specifica complessità.

Ma la querelle sulla responsabilità di tipo penale del medico, da tempo basata proprio sulla eventuale o meno importanza della norma dell art. 2236 codice civile anche a livello penale, non pare peraltro oggi in alcuna maniera accettabile, perché in diritto penale, il livello della colpa è indicato dall art. 133 codice penale soltanto come parametro per la definizione della pena o secondo quanto indicato dall art. 61, numero 3, codice penale come condizione aggravante e mai per definire la stessa esistenza del fattore mentale del delitto, sicché il minor livello della colpa non può avere in nessun caso valore discriminante.

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L art. 43 codice penale non parla di livelli della colpa. Tale pensiero è stato inoltre convalidato da molti verdetti della Corte di Cassazione. Tra questi nel verdetto 46412 del 17-12-2008 la Suprema Corte conferma specificamente che:

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“In materia di responsabilità professionale, qualora l azione influenzi beni basilari, come la vita o il benessere dei soggetti, i criteri di valutazione debbono essere desunti dalle leggi proprie alla normativa penale e non già da quelle civili sull inosservanza nell attuazione del rapporto negoziale”.

Infatti, prescrivendo la stima dei casi di incompetenza sulla base degli stessi parametri attuabili ai casi di inoperosità ed inconsideratezza, la Corte di Cassazione vieta che il preliminare ed arbitrario decremento del livello di esperienza, esigibile dal dottore, implichi oltre ad una comprensione smisurata, una indispensabile disuguaglianza di trattamento in rapporto alla condizione di altre professioni, la cui azione presume previdenze non certamente minori di quelle che la legge richiede al medico.

Infatti, la Corte (Cassazione Penale, Sezione 4, verdetto 4028 del 12-4-1991) ha sostenuto che la verifica della responsabilità professionale del medico deve essere accertata sì con ampiezza e condiscendenza per la particolarità dell attuazione dell azione medica e per la complessità dei casi specifici, ma pur sempre nell area di quei canoni prescritti dall art. 43 codice penale per l ammissione della colpa.

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Fa pensare il riferimento a quella ampiezza di vedute e condiscendenza che emerge nel verdetto: pare un inciso che ha l intenzione di attenuare la forza attuativa di un orientamento giurisprudenziale che non accetta suddivisioni in gradi nella definizione della colpa.

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