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Lo sforzo di completare in tal modo la tesi della rappresentabilità, intesa come parametro generico della colpa, lascia incerti non essendo affatto chiariti i limiti del pericolo ammesso. Parimenti si è anche detto che la fattispecie di azioni rischiose consentite non è un anomalia con cui verrebbe detratta alla norma della presumibilità la regolamentazione di funzioni adatte allo sviluppo sociale: la prevedibilità di una lesione è, infatti, presente nelle più varie azioni.

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Rilevanza certamente giusta, che tuttavia lungi da obbligare a tralasciare il principio della rappresentabilità, apre una via alla risoluzione della questione. Si pensi, difatti, che laddove di solito le azioni legali possono condurre ad un episodio proibito solo con l intervento di specifiche condizioni, altre azioni sono manifestamente permesse e regolate dalla legge, sebbene sia facile prevedere che, comunque, la loro esecuzione implichi un certo limite di pericolo.

Dobbiamo evidenziare: comunque. Ciò vuol dire che a prescindere da una specifica modalità che concretamente la contraddistingua, la funzione di quest ultima tipologia è, in sé e per sé, rischiosa”. In sostanza non si può utilizzare e richiamare la tesi del pericolo ammesso in rapporto alla funzione medica per addolcire l art. 43 codice penale, poiché essa rappresenta sì un lavoro rischioso, ma certamente presumibile.

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La rischiosità di un azione utile alla società non estromette la presumibilità dell episodio. I principi di presumibilità ed evitabilità in presenza di cui si deve discutere di colpa restano saldi e devono essere analizzati in base all art. 43 c. p. così come accade per la responsabilità colposa di qualsiasi altra professione.

Inoltre, prima, nel settore della responsabilità medica, parte della teoria discerneva i casi in cui l azione del medico si concretava in condotte sbadate o irresponsabili da quelle in cui si concretava secondo una condotta di imperizia.

E, dunque, mentre nelle ipotesi di comportamenti di negligenza o disattenzione l esistenza della responsabilità medica sarebbe stata verificata secondo le norme generiche prescritte dall art. 43 codice penale, con la consecutiva importanza penale anche della responsabilità lieve, nei casi di incompetenza l azione del medico avrebbe avuto rilievo penale soltanto se rapportabile alla colpa pesante.

Questo approccio, approvato anche dalla Corte Costituzionale con verdetto n.166/1973, trova comparazione, secondo i suoi promotori, nella indicazione inclusa nell art. 2236 codice civile che ordina che “se il servizio comporta la risoluzione di problematiche pratiche di specifica complessità, il lavoratore non è responsabile delle lesioni se non per dolo o colpa pesante” perché, secondo l articolo 1176 codice civile, la scrupolosità richiesta nello svolgimento dell azione– che in genere è quella del “buon capofamiglia”- nel caso di obblighi connessi all attuazione di un lavoro deve essere stimata con riferimento al tipo di lavoro svolto”.

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