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Il ricorso giurisprudenziale alle tipologie omissive, manifestazione del criterio di solidarietà come previsto dall art. 2 della nostra Costituzione, risponde esclusivamente al bisogno di norme cautelari la cui trasgressione prevede la presenza di comportamenti omissivi.

Solitamente si contraddistingue i reati omissivi in reati omissivi propri ed in reati omissivi impropri (o commissivi tramite omissione): la differenza tra le due tipologie è stata ampiamente dibattuta in ambito giurisprudenziale, che ha portato a diversi orientamenti interpretativi.

In merito ad una posizione basata sulla fonte formale della tipologia, i reati omissivi propri sono quelli che si estinguono nella mancata esecuzione di un atto dovuto, che la legge penale impone di compiere, e quindi il fatto, momento esterno al comportamento, non rientra nella tipologia; negli impropri la trasgressione inerisce il dovere di ostacolare il determinarsi di un fatto, che quindi rientra nella tipologia diventandone esso stesso momento fondante.

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Una seconda posizione, maggioritaria nella dottrina, segue una caratteristica distintiva formale, evidenziando come propri quei reati omissivi contraddistinti espressamente dalla legge, e quali impropri quelli non esplicitamente prescritti dalle normative, ma derivanti dalla combinazione della normativa di parte speciale connessa a tipologia commissiva e considerata in ambito giudiziale come tipologia omissiva, con la disposizione dell art. 40 del Cod. Pen., II comma, che prescrive che - Non ostacolare un fatto, che si ha il dovere giuridico di ostacolare, vuol dire causarlo - .

Siffatta normativa, che definisce il carattere normativo dei reati omissivi impropri, sostenendo l uguaglianza tra il - non ostacolare - ed il - causare - , implica un ampliamento normativo della perseguibilità.

La Cassazione a Sezioni Unite, nella pronuncia n.30328 del 2002[6], ha in tal modo sostenuto che - il «reato omissivo improprio» o «commissivo tramite omissione», che è determinato da chi trasgredisce gli speciali obblighi connessi alla posizione di garanzia non ostacolando il determinarsi del fatto, evidenzia una reale indipendenza dogmatica, derivando esso dall innesto della disposizione generale di uguaglianza causale prevista dall art. 40, comma 2, cod. pen. sulle prescrizioni di parte speciale che prescrivono le circostanze-base di reato commissivo dirette verso la realizzazione di un fatto lesivo, suscettibili in tal modo di essere trasformate così di in coincidenti circostanze omissive: indipendenza che, per la conseguenza estensiva dell ambito della perseguibilità, determina questioni di legalità e configurazione della tipologia delittuosa - .

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