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La posizione di garanzia, aspetto fondante della responsabilità nel reato omissivo improprio, si basa sul bisogno dell affidamento a determinate persone di una posizione di tutela di particolari interessi di cui perciò divengono essi stessi garanti, ed è contraddistinta dal dovere di attivarsi che ricade su chiunque ponga in essere un attività pericolosa allo scopo di schivare i danni ad essa collegati.

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La posizione di garanzia è quindi da ritenere quale aspetto costitutivo del reato omissivo improprio. Le posizioni giuridiche cui classicamente viene ricollegata la fonte del dovere derivante dalla posizione di garanzia sono in sostanza due: la tesi formale tedesca ( - formelle Rechtspflichttheorie - ) e la tesi contenutistico-funzionale.

Per la tesi formale, il dovere giuridico di ostacolare il fatto va evidenziato in merito alle fonti formalmente qualificate, atte ad attribuire alla circostanza un rilievo giuridico, per cui il dovere di mettersi all opera può provenire solo da una fonte formale e giuridica; questa tesi rappresenta in realtà la base della tradizione giuridica italiana, ed - evidenzia il punto di vista del liberalismo giuridico tradizionale, che considera la legislazione penale come un modello basato precipuamente su proibizioni.

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Ne deriva che, poiché l imputazione causale per omissione di un comportamento doveroso rappresenta un eccezione, è utile che il dovere giuridico di azione trovi la sua base in una fonte giuridica formale.

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Siffatta concezione serve se non altro ad escludere con sicurezza il rilievo di doveri di natura morale: una conseguenza rilevante che sicuramente evidenzia la laicità della legislazione penale contro il pericolo di etichette, prive di definizione, atte a evidenziare un incontrollabile estensione dell imputazione - .

Le fonti giuridiche del dovere di garanzia sono identificabili, per le posizioni che sostengono siffatta tesi, nella legislazione penale o extrapenale, nel contratto, nell antecedente atto pericoloso, nella - negotiorum gestio - e nella consuetudine.

Per la tesi funzionale, la fonte del ruolo di garanzia va individuata nella circostanza o ruolo di fatto di garanzia rivestita dalla persona, che si individua in doveri di tutela di interessi giuridicamente salvaguardati (come la vita, l integrità personale), e in doveri di vigilanza di fonti di pericolo, che provengono da poteri di gestione e disposizione (datore di lavoro), o da relazioni di cura e custodia.

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