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La Cassazione ha più volte sostenuto che - la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non per forza di diritto pubblico, ma pure di carattere privato, pure non scritta, e addirittura generarsi da una circostanza di fatto, da un azione di intenzionale determinazione, da un antecedente comportamento illegittimo che rappresenti l obbligo d intervento e la relativa facoltà giuridica, o, di fatto, che permette alla persona garante, attivandosi, di ostacolare il fatto - .

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Le tesi hanno bisogno in effetti di una reciproca integrazione, poiché la tesi formale non presenta il contenuto materiale del dovere giuridico, invece la tesi sostanziale non evidenzia la portata normativa che dovrebbe basare la posizione di garanzia.

A tal proposito maggioritaria dottrina sostiene che - nessuna delle due impostazioni può considerarsi sostenuta nella sua totale integrità ; effettivamente, se l una eccede nella formalizzazione della posizione di garanzia, l altra ne radicalizza la portata sostanziale, con opposti benefici, ma pure con opposte inconvenienze - .

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Per ciò che riguarda la colpa bisogna effettuare una differenza, in merito al contenuto normativo, tra colpa generica e colpa specifica.

Si ha colpa generica in merito alla trasgressione di generiche normative cautelari, derivanti da fonti sociali (ossia di solito riconosciute dalla collettività ); essa si fonda nella negligenza, imprudenza ed imperizia.

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La negligenza riguarda la distrazione, sciatteria, mancanza di zelo o pure in una mancata adeguatezza della condotta a quelle disposizioni sociali che prevedono le forme di esecuzione di quella tipologia di atto ; in realtà, trattasi della superficialità della condotta del soggetto che disattende o manca di attuare le fondamentali normative del proprio lavoro.

Si evidenzia qui che, nel settore sanitario, la condotta negligente è il meno scusabile, tanto che in siffatte tipologie il medico è chiamato a rispondere pure in circostanza di lieve colpevolezza. L imprudenza inerisce mentre la violazione di una norma comportamentale dalla quale deriva il dovere di non determinare uno specifico atto, ossia di causarlo con specifiche forme non considerando tutte quelle tipologie di cautela che sono ritenute necessarie; in altre parole, si determina un comportamento imprudente nella circostanza in cui l agente, operando in maniera inopportuna o intempestiva, non prescriva gli effetti della propria azione.

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Si considera imperizia un insufficiente organizzazione scientifico-professionale, ossia il difetto nelle fondamentali ed essenziali abilità che è doveroso reclamare siano possedute da uno specifico professionista nel suo particolare settore, e che dovrebbero rappresentare patrimonio collettivo per tutti coloro che conducono uno specifico lavoro professionale.

Ha sostenuto la dottrina maggioritaria che: - la imperizia deriva dalla mancata conoscenza della questione tecnica che il medico è chiamato a risolvere, che può discendere da difetto di cultura o di tecnica, da ignoranza attribuibile a difetto di preparazione, di aggiornamento, di competenza - .

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