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Il medico nell espletamento della sua attività ha un dovere di svolgere specifiche azioni, riveste cioè un ruolo di garanzia in merito alla disposizione dell art. 40, II comma, del Cod. Pen., per cui - non ostacolare un evento che si ha il dovere giuridico di impedire, vuol dire causarlo - .

Per la giurisprudenza maggioritaria - gli operatori di un azienda sanitaria, medici e paramedici, possiedono tutti ex lege un ruolo di garanzia, manifestazione del dovere di solidarietà previste a livello costituzionale ex art. 2 e 32 cost., nei riguardi dei pazienti, la cui salute essi devono salvaguardare contro qualsiasi pericolo che possa intaccare l integrità - .

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Il medico o qualsiasi altro professionista della salute, otterranno un ruolo di garanzia tipica nei riguardi del soggetto consegnato alle proprie cure, prendendosi il dovere di farsi onere di tutte le circostanze rischiose di tale trattamento.

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La questione potrebbe trovare soluzione pacifica nelle succitate considerazioni, mentre a livello reale ci sono tuttora controversie sia a livello dottrinale che giurisprudenziale di riferimento, motivati dalla sempre maggior caratterizzazione della professione medica di aspetti differenti e dall evoluzione costante della lettura paradigmatica della relazione medico-paziente.

La fonte dell obbligo derivante dal ruolo di garanzia tenuto dal medico può essere collegata, in maniera sostanziale, sia alla tesi formale tedesca che a quella contenutistico-funzionale: il medico, nell espletare la prestazione, deve operare tenendo conto delle normative di diritto pubblico che regolamentano l assistenza sanitaria come strumento di pubblica necessità, oltre a tener conto del Codice Deontologico, opera quindi rispettando la tesi formale; opera pure in base alle tesi funzionale, in quanto ha il dovere di tutela di un interesse giuridico primario del paziente, ovvero la sua salute.

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In merito alle circostanze reali nel settore sanitario, non è sempre facile verificare la reale responsabilità dell agente, come non è facile assegnare all azione di un soggetto i caratteri specifici della negligenza, dell imperizia o dell imprudenza, che solitamente vanno a sussistere insieme tanto da non essere, molte volte, ben definiti tra loro: - [...] all interno delle circostanze di responsabilità professionale sanitaria, poche volte la valutazione dell imputazione prevede in maniera specifica la precisazione del requisito negligenza piuttosto che imprudenza o imperizia; nella pratica giudiziaria le valutazioni in merito costituiscono di fatto formule quasi sempre neutrali rispetto al momento che contraddistingue la determinazione del reato colposo, costituito dal particolare comportamento commissivo od omissivo in merito alla funzione causalmente rilevante espletata dall intervento del medico - .

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Per quel che riguarda la verifica della presenza della relazione di causalità, ciò ha, da sempre, evidenziato questioni a livello interpretativo nel settore medico-sanitario, principalmente per ciò che riguarda i comportamenti di tipo omissivo.

È risultata importante la pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 10 luglio 2002, nota come - Sentenza Franzese - , che ha risolto una palese conflittualità. Si erano difatti evidenziate due contrastanti tesi: da un lato, in ambito di causalità omissiva, si riteneva fosse possibile rinvenire la presenza della relazione di causa nell ipotesi in cui l azione omissiva avrebbe potuto ostacolare l evento con una eventualità vicina alla certezza, possibilità che poteva considerarsi raggiunta nel momento in cui, in merito ad una legge universale o statistica, fosse stato possibile porre in essere un giudizio controfattuale con una percentuale vicina al cento; contrariamente, si sosteneva che la relazione di causalità tra il comportamento imperito, negligente o imprudente del medico, che non avesse praticato tutte le cautele e le verifiche necessarie per effettuare un tempestivo intervento, e l evento mortale che ne fosse stato determinato si presentava in qualsiasi circostanza, se la pratica di siffatto intervento avrebbe avuto buone possibilità di raggiungere la propria finalità.

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