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Il comportamento del medico potrà, in tali circostanze, essere sia attivo che omissivo. In questa seconda possibilità, l agente sarà condannabile ove vi fosse la presenza, nella circostanza reale, del suo dovere di agire.

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La difficoltà in siffatte tipologie è presente nell ambito eziopatogenetico dell evento prodottosi, e nell identificazione della presenza o meno di una relazione causale tra il comportamento del medico e l evento stesso.

Difatti, soltanto se l evento finale si sarà verificato come diretto effetto dell azione od omissione dell agente, questi sarà punibile. Bisogna altresì, evidenziare che l azione del medico ha bisogno di un fondamento per poter essere legittimato, che attualmente la giurisprudenza identifica nel consenso informato.

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Ciò perché si è sostenuto con forza il criterio di autodeterminazione del paziente quale principio fondamentale della relazione tra lo stesso ed il medico. In merito a qualsiasi intervento medico, quindi, l espressione di volontà del paziente non può essere supportata né disattesa, pure se per scopi benefici.

Tale disposizione è all art. 13 della Costituzione secondo cui - La libertà personale è inviolabile - , che nell attribuzione del diritto alla salute si evidenzia in una pretesa, salvaguardata a livello giuridico, di autodeterminazione della persona e di garanzia da qualsiasi implicazione illecita.

Nella nostra legislazione la connessione tra personalità, libertà e salute si rinviene, soprattutto, nell art. 32 della Costituzione Italiana, che stabilisce - La Repubblica salvaguardia la salute come essenziale diritto dell uomo e interesse della collettività, e assicura cure gratuite agli indigenti - , ed altresì al secondo comma:

- Nessuno può essere obbligato a uno specifico intervento sanitario se non per prescrizione di legge. La legge non può in nessuna circostanza trasgredire le limitazioni imposte dal rispetto dell individuo umano - .- Avvocato Wolverhampton Inghilterra studio legale italiano

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Siffatto articolo evidenzia allo stesso tempo sia il valore sociale dell intervento medico sanitario ( - interesse della collettività - ) sia il diritto alla salute come diritto essenziale dell uomo. Sotto quest ambito la caratteristica di diritto si connette alla salvaguardia generale dell individuo di cui all art. 2 della Costituzione e, dunque, alla massima valutazione dello stesso come - diritto inviolabile dell uomo - ; al contempo, la disposizione per cui - nessuno può essere sottoposto a uno specifico intervento sanitario se non prescritto per legge - (stabilendo dunque un criterio volontaristico), permette di collegare il diritto alla salute al diritto essenziale di libertà di cui all art. 13 Costituzione per cui - la libertà personale è inviolabile - .

Da ciò proviene che il medico non ha la legittimità di agire, se non di fronte ad un esplicita o implicita (nelle situazioni consuetudinarie) espressione di volontà del paziente che viene affidato alla sua azione professionale; tranne nelle circostanze in cui il paziente non sia capace di capire che si trovi in una condizione di pericolo per la sua vita e l intervento sia improcrastinabile, ciò in merito allo - stato di necessità - (art. 54 del Codice Penale), che prevede la non perseguibilità di chi abbia - compiuto il fatto per esservi stato costretto dal bisogno di salvare sé od altri dal pericolo reale di un danneggiamento grave al soggetto, pericolo da lui non volutamente cagionato, né diversamente schivabile, sempre che l evento sia proporzionato al pericolo - .

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