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In realtà, il rilievo penale dell attività medico-chirurgica in assenza di consenso è stata profondamente discussa da dottrina e giurisprudenza, principalmente per ciò che riguarda l ascrivibilità di siffatta tipologie: se, in circostanza di morte del paziente, si trattasse di omicidio colposo o preterintenzionale, oppure in circostanza di danneggiamento se si dovesse fa rientrare il reato in quello di ferite personali volontarie o di violenza privata (art. 630 Cod. Pen.).

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Nella pronuncia connessa al - caso MMO - , nel 1990 la Corte di Assise di Firenze condannò un chirurgo per il reato di lesione personale volontaria, pronuncia che fu poi sostenuta nei seguenti gradi di giudizio.

Si trattava della circostanza di un chirurgo che aveva sottoposto un anziana donna ad un trattamento demolitivo, non urgente né utile, ed in totale mancanza di un consenso della medesima, cui fu ascritto il reato di omicidio preterintenzionale e, di conseguenza, fu messa in atto una procedura disciplinare che terminò con la radiazione del medico dall albo professionale.

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Questa valutazione di responsabilità è stata, tuttavia, limitata nel tempo. La Cassazione ha evidenziato che, in mancanza di una condizione di necessità, se il trattamento chirurgico demolitivo è eseguito in mancanza di consenso o con un consenso dato per un trattamento di lieve entità, e dal medesimo ne consegua la morte del paziente, il medico non risponde di omicidio preterintenzionale, in quanto non sussiste un comportamento cosciente e volontario ( - rectius - dolosa) teso a cagionare un alterazione lesiva dell incolumità fisica.

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Per ciò che riguarda la differenza tra ferite individuali volontarie o violenza privata, per una prima posizione, il medico che interviene su un paziente in mancanza di preventivo consenso risponde di lesioni volontarie pure quando il risultato del trattamento è favorevole (ciò in quanto qualunque trattamento chirurgico, pure se con fini di cura, racchiude per forza la realizzazione di atti che includono la nozione di malattia di cui all art. 582 c.p.); diversamente, altra parte della dottrina ha evidenziato che l arbitrarietà del trattamento può ottenere rilievo penale solo se ritenuto come attentato alla libertà personale, e quindi può soltanto determinare il reato di violenza privata, pure ritenendo che in tali circostanze l evento non potrà mai rientrare nel reato di lesioni essendo l intervento medico chirurgico diretto ad eliminare e non a cagionare una malattia.

Questa teoria è stata di recente disapprovata dalla Cass. Pen. a sezioni Unite, che ha sostenuto come - [...] la violenza, difatti, è un requisito fondamentale di un comportamento che, a sua volta, deve considerarsi alla stregua di strumento finalizzato a produrre un evento ulteriore: ovvero la costrizione della vittima a fare, sopportare od omettere qualcosa; deve quindi essere «qualcosa» di differente dal «fatto» in cui si manifesta la violenza.

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Ma poiché, nello specifico, la violenza sul soggetto non potrebbe che riguardare il trattamento; e poiché l evento di costrizione rientrerebbe nel fatto di «tollerare» l intervento stesso, se ne deve dedurre che la corrispondenza tra violenza ed evento di «costrizione a sopportare» rende tecnicamente non possibile la determinazione del reato di cui all art. 610 c.p. - .

Al contempo, la pronuncia esclude l eventualità di lesioni - volontarie - , per la effettiva incompatibilità concettuale tra la conduzione dell attività medica e l elemento soggettivo che deve esserci affinché possa ravvisarsi il reato di lesioni volontarie ex art. 582 Cod. Pen.

Infine, è stato sostenuto che una responsabilità penale per lesioni individuali colpose ex art. 590 Cod. Pen. può determinarsi a carico del sanitario che esegua sul paziente un trattamento chirurgico nell erronea convinzione, attribuibile a propria negligenza o imprudenza, della presenza di un previo consenso del paziente, secondo quanto disposto dall art. 59, comma 4, Cod. Pen.

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