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Il ricorso giurisprudenziale alle tipologie omissive, manifestazione del criterio di solidarietà come previsto dall art. 2 della nostra Costituzione, risponde esclusivamente al bisogno di norme cautelari la cui trasgressione prevede la presenza di comportamenti omissivi.

Solitamente si contraddistingue i reati omissivi in reati omissivi propri ed in reati omissivi impropri (o commissivi tramite omissione): la differenza tra le due tipologie è stata ampiamente dibattuta in ambito giurisprudenziale, che ha portato a diversi orientamenti interpretativi.

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La posizione di garanzia, aspetto fondante della responsabilità nel reato omissivo improprio, si basa sul bisogno dell affidamento a determinate persone di una posizione di tutela di particolari interessi di cui perciò divengono essi stessi garanti, ed è contraddistinta dal dovere di attivarsi che ricade su chiunque ponga in essere un attività pericolosa allo scopo di schivare i danni ad essa collegati.

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La Cassazione ha più volte sostenuto che - la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non per forza di diritto pubblico, ma pure di carattere privato, pure non scritta, e addirittura generarsi da una circostanza di fatto, da un azione di intenzionale determinazione, da un antecedente comportamento illegittimo che rappresenti l obbligo d intervento e la relativa facoltà giuridica, o, di fatto, che permette alla persona garante, attivandosi, di ostacolare il fatto - .

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La trasgressione, mentre, di norme cautelari provenienti da disposizioni giuridiche ( - leggi, normative, regole e discipline - ), determina la così detta colpa specifica. La dottrina è solita considerare il contenuto del comportamento quale - elastico - nella circostanza in cui le normative trasgredite si limitino a reclamare che siano tenute in considerazione i regolamenti provenienti dall esperienza, oppure - rigido - nella circostanza in cui la fonte normativa evidenzi il contenuto della disposizione in modo diretto, scrupoloso e preciso.

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Il giudizio sulla presenza della colpa deve difatti stabilirsi in merito ai principi della prevedibilità ed evitabilità dell evento, da verificare concretamente in base al criterio dell - homo eiusdem professionis et condicionis - , ossia la persona attenta, prudente e con giudizio, che agisce sia osservando le principali conoscenze tecnico-scientifiche di tipo culturale e professionale che si richiedono per espletare i compiti inerenti le proprie attività, che gli standard di professionalità per espletare in modo corretto i propri specifici compiti.

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Allo stato attuale, la dottrina di riferimento ha ridefinito la tesi condizionalistica, sostenendo come la considerazione del dolo e della colpevolezza debbano circoscrivere il settore di rilievo degli eventuali precedenti dell evento lesivo, che deve essere considerato nel suo prodursi in concreto e non in astratto; altresì la considerazione della relazione di causalità deve essere sostenuta dall analisi di leggi generali (leggi di copertura, ovvero leggi scientifiche con valore universale, o leggi statistiche a valore probabilistico), che possano identificare le relazioni regolari di successione tra azione ed evento.

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Il medico nell espletamento della sua attività ha un dovere di svolgere specifiche azioni, riveste cioè un ruolo di garanzia in merito alla disposizione dell art. 40, II comma, del Cod. Pen., per cui - non ostacolare un evento che si ha il dovere giuridico di impedire, vuol dire causarlo - .

Per la giurisprudenza maggioritaria - gli operatori di un azienda sanitaria, medici e paramedici, possiedono tutti ex lege un ruolo di garanzia, manifestazione del dovere di solidarietà previste a livello costituzionale ex art. 2 e 32 cost., nei riguardi dei pazienti, la cui salute essi devono salvaguardare contro qualsiasi pericolo che possa intaccare l integrità - .

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