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La riflessione sulla problematicità di ritenere la stima della pubblica amministrazione come valore soggetto a protezione penale era stata predisposta dalla Consulta nel tempo di validità dell abolito art. 341 c.p. interpellata a dichiararsi sulla costituzionalità della legge, la Corte evidenziò come tale bene fosse piuttosto la manifestazione di una visione sacra delle istituzioni ormai vecchia a causa dell adozione della vigente costituzione, basata invece sul principio della uguale dignità tra cittadini; da qui l illogicità dell accusa alla luce del sistema costituzionale del reato penale e il consiglio per il legislatore sulla possibilità della cancellazione della ipotesi dal sistema penalistico.

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Le medesime argomentazioni erano evidenziate con vasto consenso anche in teoria, che augurava l abolizione del precedente reato. Parimenti, anche fra gli attuali studiosi si ripete lo stesso tipo di riflessioni, evidenziando l inconciliabilità del decoro della pubblica amministrazione in rapporto al globale impianto della Costituzione; ora col riferimento alla eguale dignità e all art. 3 Cost., ora richiamando lo stesso art. 1 Cost., di attribuzione “dal basso” della indipendenza istituzionale; ora con l art. 54 Cost., laddove, si afferma, non è ammesso ai pubblici funzionari il beneficio del decoro ma l obbligo del decoro, ossia l onere di guadagnarsi il rispetto dei singoli .

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E il ragionamento, come sopra detto, non muta se le modalità di protezione del decoro della p.a. siano state limitate, dalla normativa vigente, a quelle in cui il medesimo sia danneggiato pubblicamente: la situazione limita a livello quantitativo le opportunità di danno ma non sembra influenzare il vecchio bene tutelato tale da variarne la natura; bene che resta comunque il decoro della pubblica amministrazione cui peraltro lo stesso legislatore, con l espresso rimando a esso, resta fortemente legato.

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Può quindi essere sostenuto, in altre parole, che l illegittimità costituzionale della nuova normativa deriva dall opposizione di essa col criterio della ponderatezza, inteso nel suo significato di equilibrio. L idea manifesta come sappiamo l esigenza di una proporzionata connessione fra il livello di riduzione della libertà soggettiva e quello del danno causato al bene tutelato.

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Così come può manifestarsi in modo diretto in termini di rifiuto della privazione della libertà soggettiva ove il bene da tutelare non s immetta nell insieme di quei valori la cui privazione renda motivata, per la dottrina costituzionale del delitto, la riduzione della medesima libertà soggettiva.

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E un giusto equilibrio tra valori non può certamente essere dedotto dal nuovo art. 341 bis c.p., che concretizza la privazione del supremo bene indicato dall art. 13 Cost. per garantire la tutela del non più vigente decoro della pubblica amministrazione.

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Da qui quindi la prima previsione di un potenziale problema d illegittimità costituzionale del nuovo art. 341 bis c.p. proprio in relazione all art. 27 comma 3 Cost. questa norma costituzionale sarebbe infranta poiché il bene non includerebbe, a svantaggio della richiesta di rieducazione, il senso della sua limitazione a fronte del danno citato.

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Tanto più che anche il profilo rigorosamente punitivo pare essersi esacerbato rispetto alla precedente normativa, avendo il legislatore della nuova offesa alzato la condanna edittale - fino a tre anni al massimo – rivolta casomai a incrementare di un terzo se vi è l aggravante di cui al comma 2 dell art. 341 bis c.p.

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E chiaro poi che il magistrato, disponendo di tali limiti, beneficia di uno smisurato potere discrezionale nella scelta del quantum di misurazione. Non si trascurano certamente qui i termini generici della complicata discussione sulle analisi di ponderatezza, e in dettaglio le complicazioni coinvolte, sul profilo della riserva di legge, dai sindacati coinvolgenti la c.d. giustificazione effettiva della condanna.

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E non si tralascia come la teoria più attenta alle necessità sottintese alla stretta liceità abbia mostrato invece apprensione per la natura sempre più profonda avuta, negli anni recenti, dal giudizio di ponderatezza delle leggi penali.

E le incertezze, su tale punto, sono in maggior misura aumentate proprio all occorrenza della sentenza pronunciata sulla previgente fattispecie di offesa, con cui si manifesta la punta più alta nonché complessa, in termini di considerazioni giudiziali indirette delle fattispecie penali, del giudizio in esame.

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