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Il problema della differenza di trattamento in rapporto a questa ultima fattispecie é attivo in verità anche in rapporto al vigente oltraggio. Per la teoria, il confronto va fatto innanzitutto, per motivo della nuova enunciazione dell art. 341 bis c.p., in merito all ingiuria pluriaggravata, eseguita ossia al cospetto di più soggetti e a svantaggio dei soggetti definiti dall art. 61, comma 1, n. 10.

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L aspetto punitivo delle due ipotesi appare infatti contraddistinto da una seria disuguaglianza di trattamento: si pensi infatti che laddove per l ingiuria, sebbene pluriaggravata, è presunta la mera punizione pecuniaria o un periodo definito di presenza domiciliare o il lavoro di utilità sociale, l oltraggio, come citato sopra, prevede un trattamento equivalente fino a tre anni di carcere nel massimo, tesi ad aumentare fino a quattro se vi è l aggravante di cui al comma 2 dell art. 341 bis c.p.

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Il fatto è che la rigidità di tale regime è ragionevolmente immotivata proprio in virtù della rilevanza, in più occasioni ormai attuata, che il bene giuridico tutelato dall oltraggio non riesce appunto a far commettere a questo, a livello di disvalore, quel balzo di qualità, in rapporto all ingiuria, che permetterebbe un regime penale più rigido di quello indicato dall art. 594 c.p.

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Anche su questo profilo quindi possono essere espressi ulteriori e valide incertezze di incostituzionalità della nuova ipotesi d oltraggio. Rispetto alla relazione all ingiuria pare poi che il legislatore abbia immesso, nell art. 341 bis c.p., un fattore di irregolarità, dal punto di vista costitutivo, in rapporto alla precedente fattispecie.

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L abolizione dell espressione “al suo cospetto” (pubblico funzionario), indicato dall art. 341 c.p., sembra infatti dare possibilità alla conformazione dell oltraggio anche in casi in cui il pubblico funzionario non sia presente nel posto in cui si trovi l oltraggioso.

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E se parte della teoria dimostra tale indirizzo basandosi proprio sulla insussistente presenza di tale criterio nel nuovo articolo, altri teorici vanno nel senso di ritenere il medesimo come un fattore sottinteso della fattispecie, talvolta sollecitando motivi storico-sistematici, che hanno da sempre conferito all oltraggio il peso di fattispecie specifica di ingiuria, talaltra sostenendo che, a fronte di una norma di incerta conciliabilità alla costituzione, ci si deve indirizzare per la risoluzione attuativa più limitativa.

Nuovi profili normativi: rilevanti sono poi le novità immesse nel secondo e nel terzo comma dell art. 341 bis c.p. Si è già detto, innanzitutto, che la pena basilare del delitto è passibile di un incremento, per motivo della presunzione del comma 2 (primo alinea) della norma, ove l oltraggio consti nel conferimento di un evento specifico.

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Subito dopo è invece indicata una ragione di dimostrazione che discrimina la condotta dell agente se “la veridicità dell azione [ascritta] [sia] dimostrata o se per essa il funzionario cui l azione è ascritta è punito dopo il conferimento dello stesso”.

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